🙋 La Proposta del Mediatore: come colmare l’ultima distanza verso l’accordo

di Pierfrancesco C. Fasano

Una trattativa può avvicinare sensibilmente le parti senza riuscire a condurle all’accordo. Le questioni sono state chiarite, i rischi del giudizio discussi, alcune concessioni scambiate. Rimane tuttavia una distanza che nessuno vuole colmare per primo: un importo, una garanzia, il riconoscimento di un contributo professionale o le condizioni per uscire da una società.

In questo spazio può intervenire la proposta del mediatore. Nelle controversie complesse, la sua utilità dipende dalla preparazione del procedimento, dalla qualità delle informazioni e dalla capacità di costruire una soluzione concretamente attuabile. Per utilizzarla consapevolmente, occorre comprendere anche la disciplina italiana: una proposta formale può produrre conseguenze che vanno oltre il tavolo negoziale.

La pratica nordamericana offre spunti interessanti, soprattutto sul ruolo del terzo neutrale e sulla raccolta riservata delle risposte mediante il meccanismo del «doppio cieco». La loro applicazione in Italia e in Europa richiede tuttavia di distinguere tecniche negoziali, regole deontologiche e disposizioni normative.

1. Una proposta per decidere, senza delegare la decisione

L’art. 1 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 include la formulazione di una proposta nell’attività di mediazione, mantenendo il mediatore privo del potere di assumere decisioni vincolanti. La proposta offre quindi alle parti un contenuto sul quale esercitare la propria autonomia negoziale.

L’art. 3 della direttiva 2008/52/CE pone al centro il tentativo delle parti di raggiungere volontariamente un accordo con l’assistenza del mediatore. Il contributo valutativo di quest’ultimo deve preservare la libertà di scelta delle parti e il ruolo dei legali.

La proposta può aiutare a trasformare una disponibilità ancora incerta in una decisione su condizioni definite. La sua autorevolezza deriva dalla conoscenza della controversia, dall’imparzialità del professionista e dalla qualità della soluzione elaborata. La responsabilità di accettarla rimane alle parti, assistite dai propri consulenti.

2. Il parere ABA n. 518: le fonti deontologiche americane

Il 15 ottobre 2025, lo Standing Committee on Ethics and Professional Responsibility dell’American Bar Association (ABA) ha pubblicato la Formal Opinion 518, dedicata ai doveri dell’avvocato che opera come mediatore terzo neutrale e, in particolare, alle comunicazioni che possono ingannare le parti sul suo ruolo o sui fatti.

Occorre precisare la natura delle fonti. Le ABA Model Rules of Professional Conduct sono regole modello per la disciplina professionale: la loro efficacia vincolante dipende dall’adozione nelle singole giurisdizioni e dalle relative disposizioni. Il parere ne offre un’interpretazione autorevole; non è una legge federale sulla mediazione e non istituisce la tecnica della proposta «a doppio cieco».

La Rule 2.4 riguarda l’avvocato che assiste, come terzo neutrale, persone che non sono suoi clienti. Impone di chiarire alle parti non assistite che egli non le rappresenta e di spiegare la differenza tra mediatore e difensore quando il ruolo non sia compreso. La Rule 8.4(c) vieta condotte disoneste, fraudolente, ingannevoli o che rappresentino falsamente la realtà.

La Formal Opinion 518 ABA precisa che il mediatore può discutere informazioni giuridiche e probabili esiti giudiziali, ma deve evitare di presentare l’accordo come il migliore interesse della parte, assumendo così il ruolo del suo legale. Una prognosi sfavorevole non giustifica questa sostituzione. È inoltre improprio dichiarare, sapendolo falso, che un’offerta è il massimo che la controparte concederà. Il mediatore non può avvalorare consapevolmente affermazioni false altrui.

Il confronto con la Rule 4.1 e il suo Comment 2 è significativo: nella rappresentanza di una parte, alcune dichiarazioni su valore e disponibilità al compromesso sono considerate espressioni negoziali anziché affermazioni di fatti rilevanti. La Formal Opinion 518 esclude che l’avvocato mediatore possa appropriarsi della medesima libertà comunicativa: il suo ruolo genera un diverso affidamento.

Completano il quadro i Model Standards of Conduct for Mediators, adottati nel 2005 da American Arbitration Association, ABA e Association for Conflict Resolution. Gli Standard I, II, V e VI riguardano autodeterminazione, imparzialità, riservatezza e qualità del procedimento. Sono standard di condotta, la cui relazione con le fonti vincolanti deve essere verificata nel contesto applicabile.

3. Quale utilità per il mediatore italiano ed europeo?

Il parere americano non si applica direttamente al mediatore italiano. Il suo interesse comparativo consiste nel richiamare un problema concreto: l’autorevolezza del terzo può favorire una scelta consapevole, ma può anche indurre una parte a delegargli una valutazione che spetta a lei e al suo difensore.

In Italia, l’art. 14 del d.lgs. n. 28/2010 impone indipendenza e imparzialità, oltre al rispetto di norme imperative e ordine pubblico nelle proposte. Per l’avvocato mediatore rilevano anche gli artt. 9 e 62 del Codice deontologico forense: doveri generali di correttezza e probità, obblighi propri della funzione e rispetto del regolamento dell’organismo entro i limiti deontologici.

Il Codice europeo di condotta per mediatori, ad adesione volontaria, richiama la comprensione dei ruoli e delle regole del procedimento, l’imparzialità, il consenso informato e la riservatezza. Non sostituisce le normative nazionali, ma offre un riferimento utile per la qualità della pratica.

Da questo confronto si può ricavare una cautela operativa: il mediatore dovrebbe distinguere informazioni, valutazioni e raccomandazioni, esplicitando le incertezze. Può aiutare a confrontare il costo di un accordo con i rischi del giudizio, senza presentare la propria opinione come una garanzia di convenienza individuale. L’assistenza di legali esperti rafforza il controllo della proposta, ma non rende accettabile una comunicazione ingannevole.

Per esempio, discutere con le parti le difficoltà probatorie di una domanda risarcitoria può favorire una valutazione realistica. Affermare che il rigetto sia certo, pur sapendo che esistono elementi contrari, altererebbe invece il processo decisionale. La differenza riguarda la correttezza dell’informazione sulla quale la parte è invitata a scegliere.

4. La disciplina italiana: facoltà del mediatore e richiesta concorde

L’art. 11 del d.lgs. n. 28/2010 prevede che, quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore possa formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale. Se le parti ne fanno concorde richiesta, deve formularla, in qualunque momento del procedimento. Prima della proposta, informa le parti delle possibili conseguenze previste dall’art. 13.

La proposta è scritta. Accettazione o rifiuto devono pervenire per iscritto entro sette giorni dalla comunicazione, oppure nel maggior termine indicato dal mediatore. Il silenzio equivale a rifiuto. Salvo diverso accordo delle parti, il testo non può riferire dichiarazioni rese o informazioni acquisite nel procedimento.

È opportuno esaminare preventivamente il regolamento dell’organismo, che disciplina lo svolgimento del procedimento. Occorre inoltre chiarire se si stiano esplorando ipotesi negoziali oppure si intenda passare alla proposta formale: chiamare genericamente «proposta» ogni suggerimento del mediatore genera aspettative e ambiguità evitabili.

5. Il momento giusto: prima conoscere, poi proporre

Uno degli insegnamenti più utili della pratica descritta della prassi nord americana riguarda il momento dell’intervento. La proposta acquista forza quando completa un lavoro negoziale effettivo. Anticiparla per risparmiare quel lavoro può indurre le parti ad attendere una soluzione esterna, rinunciando a esplorare interessi e alternative.

La proposta del mediatore, talvolta è e talaltra è vissuta, come uno strumento conclusivo, utilizzato su richiesta di entrambe le parti dopo aver esplorato le altre possibilità di accordo. Questa scelta appartiene alla loro pratica professionale nordamericana e va distinta dalla disciplina italiana, che contempla anche l’iniziativa del mediatore in caso di mancato accordo.

Prima di procedere, il mediatore dovrebbe verificare:

• quali questioni restino aperte,

• quali informazioni siano indispensabili e

• chi possa assumere gli impegni necessari.

Se manca una valutazione attendibile della partecipazione societaria o non è chiaro chi abbia sviluppato una soluzione tecnica, una cifra conciliativa rischia di poggiare su presupposti fragili.

I colloqui preliminari, le memorie condivise e il confronto tra esperti possono preparare questo passaggio.

Le sessioni separate consentono inoltre di comprendere esigenze che spesso non compaiono nelle domande: necessità di liquidità, protezione della reputazione, riconoscimento del lavoro svolto o continuità di un rapporto commerciale.

6. Come costruire una soluzione praticabile

La proposta non deve necessariamente coincidere con il punto medio tra domanda e offerta. Nelle controversie societarie e nella proprietà intellettuale, il suo valore risiede spesso nella combinazione di prestazioni: pagamenti, trasferimenti, licenze, garanzie, obblighi di collaborazione e disciplina dei rapporti futuri.

Il testo dovrebbe precisare soggetti obbligati, oggetto, scadenze, condizioni, costi e conseguenze dell’inadempimento. È opportuno definire anche se il pacchetto debba essere accettato integralmente. Una risposta che modifica elementi essenziali richiede un nuovo confronto, anziché essere trattata come adesione al testo originario.

L’art. 14, comma 2, lettera c), impone che le proposte rispettino l’ordine pubblico e le norme imperative. La creatività negoziale richiede quindi un controllo giuridico: poteri di rappresentanza, diritti di terzi, formalità e limiti alla disponibilità delle pretese devono essere verificati prima di chiedere alle parti di decidere.

7. Riservatezza: conoscere non significa poter rivelare

Il testo deve rispettare il limite dell’art. 11 sulle informazioni del procedimento e la riservatezza delle sessioni separate prevista dall’art. 9. Le disponibilità confidate al mediatore non possono essere rivelate senza il necessario consenso.

La distinzione è importante anche nella motivazione della proposta. Il mediatore può spiegare la struttura della soluzione, ma deve evitare che le ragioni illustrate permettano di ricostruire concessioni o ammissioni riservate. Un’obbligazione ben descritta non richiede necessariamente il racconto dei colloqui dai quali è emersa.

Questa cautela assume particolare rilievo nelle controversie aziendali: il mediatore può conoscere vincoli finanziari, progetti industriali o informazioni tecniche che una parte non intende condividere. La comprensione di tali elementi può orientare il lavoro negoziale, entro i limiti di riservatezza concordati e imposti dalla legge.

8. La proposta «a doppio cieco»: come funziona

In una parte della pratica nord

americana, il mediatore sottopone lo stesso pacchetto di condizioni alle parti, che comunicano separatamente e riservatamente accettazione o rifiuto. Se tutte accettano, viene comunicato l’esito positivo; altrimenti, si comunica il mancato raggiungimento dell’accettazione congiunta senza rivelare le singole risposte. Il mediatore conosce entrambe: la «cecità» riguarda le parti.

Si immagini una controversia sul pagamento di forniture. Il creditore domanda 160.000 euro; il debitore contesta alcuni difetti e offre 80.000 euro. Dopo la trattativa, il mediatore propone 110.000 euro, da pagare entro trenta giorni, con definizione delle pretese relative a quelle forniture.

Se entrambi accettano, il mediatore comunica l’accettazione congiunta e si procede secondo le regole concordate per formalizzare l’accordo. Se il creditore accetta e il debitore rifiuta, viene comunicato soltanto l’esito negativo. Lo stesso accade nella situazione inversa o quando entrambi rifiutano.

La disponibilità di una sola parte rimane così protetta: il debitore non può scoprire che il creditore avrebbe accettato 110.000 euro e usare quell’informazione per cercare una riduzione. La tecnica può facilitare una risposta basata sulla convenienza delle condizioni, limitando il timore di indebolire la propria posizione.

Il protocollo dovrebbe precisare identità del testo, destinatari, termine, forma delle risposte e momento in cui si produce un vincolo. Nelle controversie con più parti, occorre definire quali adesioni siano necessarie.

Anche eventuali contatti successivi richiedono attenzione: insistere soltanto con chi ha rifiutato potrebbe rivelare indirettamente l’accettazione altrui. È una delle criticità segnalate nella pratica americana, insieme al rischio che l’attesa della proposta riduca l’impegno delle parti nella negoziazione diretta.

9. Il doppio cieco in Italia: una compatibilità da costruire

Nel d.lgs. n. 28/2010 non si trova una disciplina espressa della tecnica né un divieto formulato con questa denominazione. La sua compatibilità deve quindi essere valutata in base alla funzione concretamente svolta e alle regole del procedimento. Non basta chiamare una comunicazione «riservata» per sottrarla al regime giuridico applicabile.

Sul piano interpretativo, il doppio cieco appare più agevolmente utilizzabile come esplorazione concordata delle disponibilità negoziali: le parti autorizzano il mediatore a verificare riservatamente se un medesimo insieme di condizioni possa ottenere il consenso di tutte. È essenziale chiarire se le risposte costituiscano semplici disponibilità condizionate oppure manifestazioni di volontà destinate a concludere l’accordo.

Se si ricorre invece alla proposta formale ex art. 11, restano fermi forma scritta, termini, informativa, allegazione al verbale e possibili effetti dell’art. 13. La raccolta separata delle risposte non autorizza una rappresentazione inesatta dell’esito e non consente di assicurare che proposta e rifiuto rimarranno sempre estranei al successivo giudizio.

Il punto delicato è la promessa di segretezza assoluta. L’eventuale invocazione dell’art. 13 può richiedere di individuare chi abbia rifiutato. Occorre perciò coordinare il protocollo con gli adempimenti dell’organismo e con le esigenze processuali, preservando nei limiti consentiti le disponibilità isolate. Questa è una valutazione di compatibilità, non una regola che la legge italiana enunci espressamente.

Per la prassi, è opportuno concordare prima della risposta che cosa sarà comunicato, che cosa resterà riservato e quali limiti derivino dalla legge. Una tecnica utile diventa controproducente se una parte scopre soltanto dopo aver risposto che la protezione promessa non poteva essere garantita.

10. La prospettiva europea: autonomia e limiti della riservatezza

La direttiva 2008/52/CE non armonizza una procedura di proposta a doppio cieco. L’art. 7 tutela, nei limiti ed eccezioni previsti, i mediatori e i soggetti che amministrano la mediazione dall’obbligo di testimoniare su informazioni del procedimento. Questa garanzia non equivale a un’immunità assoluta di qualsiasi documento o risposta.

Il Codice europeo di condotta consente alle parti di concordare con il mediatore le modalità del procedimento e tutela le informazioni riservate, facendo salvi gli obblighi di legge. Autonomia, imparzialità e consenso informato possono dunque sostenere l’impiego della tecnica, entro il diritto nazionale applicabile.

In una controversia transfrontaliera, la compatibilità va verificata anche rispetto a utilizzabilità delle comunicazioni, conclusione ed esecuzione dell’accordo. La conclusione pratica è circoscritta: il doppio cieco può essere un metodo negoziale coerente con i principi europei, ma non esiste un’autorizzazione uniforme che ne garantisca identici effetti in tutti gli Stati membri.

11. Rifiutare la proposta: le conseguenze sulle spese

L’art. 13 rende particolarmente importante una valutazione assistita del rifiuto. Se il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente alla proposta, la parte vincitrice che l’abbia rifiutata non ottiene il rimborso delle proprie spese successive alla formulazione; deve rimborsare quelle della parte soccombente relative allo stesso periodo e versare allo Stato una somma pari al contributo unificato dovuto. La disposizione comprende anche indennità del mediatore e compenso dell’esperto.

In assenza di integrale corrispondenza, il giudice può, per gravi ed eccezionali ragioni espressamente motivate, escludere il rimborso dell’indennità del mediatore e del compenso dell’esperto sostenuti dalla parte vincitrice. Salvo diverso accordo, queste disposizioni non si applicano ai procedimenti arbitrali.

Il rifiuto, dunque, non determina automaticamente una sanzione. Occorre distinguere le condizioni dei due commi. La corrispondenza integrale merita particolare attenzione quando la proposta combina obblighi che il giudizio potrebbe non riprodurre: un trasferimento di quota, una licenza o una collaborazione futura.

12. Primo caso: una lite societaria e l’uscita di un socio

Si consideri un caso ipotetico. Due soci di una s.r.l. contestano decisioni gestorie, finanziamenti soci e valore delle rispettive partecipazioni. Il socio di minoranza vuole uscire; quello di maggioranza intende proseguire l’attività, ma non dispone della liquidità richiesta. La trattativa ha chiarito i principali dati contabili, senza risolvere il contrasto sul prezzo.

Prima della proposta, occorre distinguere le pretese personali dei soci da quelle della società. Se la soluzione richiede impegni societari o riguarda diritti dell’ente, devono partecipare i soggetti legittimati, con poteri adeguati. Un accordo tra soci non può disporre indistintamente di diritti altrui.

La proposta potrebbe prevedere l’acquisto della quota da parte del socio di maggioranza, un prezzo sostenuto da una valutazione condivisa, un pagamento iniziale e rate garantite, la distinta regolazione del finanziamento soci e la consegna della documentazione aziendale. Le rinunce dovrebbero identificare le controversie definite e le condizioni della loro efficacia.

Una raccolta riservata delle disponibilità potrebbe aiutare a verificare se entrambi siano pronti ad accettare il medesimo pacchetto. Tuttavia, la convenienza dipenderebbe anche dalla sicurezza delle rate, dalle formalità del trasferimento e dalla sostenibilità degli impegni. La risposta al prezzo, isolata dalle altre condizioni, non sarebbe sufficiente.

13. Secondo caso: l’invenzione di un collaboratore

Un secondo caso ipotetico riguarda un ingegnere autonomo incaricato di ottimizzare un impianto. Durante la collaborazione sviluppa una soluzione tecnica suscettibile di brevettazione. L’impresa ritiene che il compenso comprendesse l’attività inventiva; il professionista rivendica i diritti e un corrispettivo ulteriore.

La qualificazione del rapporto è decisiva. Per il lavoratore autonomo, l’art. 4 della legge 22 maggio 2017, n. 81 attribuisce i diritti di utilizzazione economica sugli apporti originali e sulle invenzioni realizzati nell’esecuzione del contratto al lavoratore, salvo che l’attività inventiva sia prevista come oggetto contrattuale e a tale scopo compensata, secondo le disposizioni richiamate dalla norma.

Se invece il collaboratore è un dipendente, il riferimento è l’art. 64 del codice della proprietà industriale, che distingue diverse fattispecie e contempla, a determinate condizioni, l’equo premio. Definire qualcuno «collaboratore» non basta quindi a individuare la disciplina applicabile.

Acquisiti contratto, documentazione tecnica e informazioni sui depositi, la proposta potrebbe combinare riconoscimento della qualità di inventore, regolazione della titolarità, licenza esclusiva in un settore definito, compenso iniziale e royalty. Potrebbe inoltre disciplinare spese brevettuali, prosecuzione delle domande, rendicontazione, verifiche e assistenza tecnica.

Anche qui, il doppio cieco potrebbe agevolare l’espressione delle disponibilità, ma soltanto su condizioni sufficientemente definite. Una royalty richiede una base di calcolo chiara; una licenza deve identificare tecnologia, ambito e durata. L’accettazione di un importo non risolve le ambiguità sul contenuto dei diritti.

14. Conclusioni: dalla proposta all’accordo

Prima di formulare la proposta, è opportuno verificare completezza dei dati, partecipazione dei decisori e disponibilità dei diritti.

Prima di accettarla o rifiutarla, occorre esaminarne sostenibilità, conseguenze processuali, formalità e modalità di esecuzione. Il termine di risposta dovrebbe consentire le verifiche e le autorizzazioni necessarie.

Il confronto americano offre due indicazioni utili: la proposta deve preservare la distinzione tra mediatore e difensore; la raccolta riservata delle risposte può proteggere la posizione negoziale delle parti, purché il funzionamento e i limiti siano compresi prima del suo impiego.

In Italia, il doppio cieco richiede quindi un protocollo compatibile con la natura dell’intervento, il regolamento dell’organismo e gli eventuali effetti processuali. Il consenso delle parti consente di organizzare il confronto, ma non permette di ignorare disposizioni applicabili o di promettere una riservatezza senza limiti.

L’accettazione deve tradursi in un accordo completo, con obblighi sufficientemente determinati. L’art. 12 del d.lgs. n. 28/2010 attribuisce efficacia esecutiva all’accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati quando tutte le parti aderenti sono assistite, con attestazione della conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico; disciplina inoltre le ipotesi di omologazione.

Nelle liti societarie e nelle controversie sull’innovazione, il risultato più utile può essere un assetto di rapporti che il processo, da solo, difficilmente costruirebbe. La proposta raggiunge il proprio scopo quando consente alle parti di scegliere questo assetto con piena consapevolezza e di attuarlo con certezza.

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I casi descritti sono ipotetici. Le valutazioni sulla compatibilità del prassi e tecnica nordamericana del doppio cieco sono interpretative e richiedono verifica nel procedimento concreto.