🛑 Quando l’ADR è la scelta sbagliata

di Pierfrancesco C. Fasano

La migliore strategia di gestione delle controversie non consiste sempre nel negoziare.

Introduzione

Negli ultimi vent’anni l’Alternative Dispute Resolution (ADR) ha progressivamente conquistato anche in Europa un ruolo centrale nell’amministrazione della giustizia civile e commerciale. Mediazione, arbitrato, Early Neutral Evaluation (ENE), expert determination e altre procedure consensuali o semi-contenziose sono oggi strumenti maturi, sofisticati e, in molti casi, preferibili al processo.

Tuttavia, proprio la loro crescente diffusione e talvolta il loro successo rischia di alimentare un equivoco: quello di considerarli la soluzione ideale per qualsiasi controversia.

Non è così.

Una buona consulenza legale non consiste nel proporre sempre un procedimento ADR, ma nel saper individuare quale sia lo strumento più adatto al caso concreto. Esistono infatti controversie nelle quali il processo e la decisione di un giudice rappresenta ancora la scelta migliore, così come ve ne sono altre nelle quali occorre combinare strumenti diversi in un percorso multilivello.

L’errore non è scegliere il giudice. L’errore è scegliere il procedimento sbagliato.

1. Quando serve una decisione o un precedente, non una negoziazione

L’ADR nasce per aiutare le parti a costruire un percorso che porti, con tempi e costi sostenibili, ad una soluzione condivisa.

Tuttavia non tutte le controversie sono idonee, per natura e assetto intrinseco (es. si pensi ad una deliberata contraffazione o atti di pirateria, o condotte criminali), ad un accordo.

Quando il cliente ha bisogno di una decisione autorevole che definisca con certezza diritti, obblighi o interpretazioni normative, il giudizio rimane spesso l’unica risposta adeguata.

Accade, ad esempio, quando occorre:

* ottenere un precedente;

* chiarire una norma controversa;

* risolvere una questione interpretativa destinata a ripetersi;

* creare certezza giuridica per un intero settore.

In questi casi il valore della decisione supera quello dell’accordo.

2. Quando la controparte non vuole realmente risolvere la controversia

Qualunque procedura ADR presuppone almeno una disponibilità minima alla partecipazione ed un effettiva volontà e buona fede nel negoziare e raggiungere un accordo.

Quando una parte utilizza il procedimento esclusivamente per:

* rinviare il contenzioso;

* acquisire informazioni;

* testare la strategia avversaria;

* migliorare la propria posizione negoziale

senza alcuna reale e concreta apertura, l’intero procedimento rischia di trasformarsi in un costo inutile.

L’assenza di buona fede non impedisce sempre l’ADR, ma ne riduce drasticamente le probabilità di successo.

3. Quando esiste un grave squilibrio di potere

L’ADR funziona perché le parti mantengono il controllo della soluzione.

Se tuttavia una delle parti non è realmente libera di negoziare (per dipendenza economica, pressione psicologica, timore, asimmetrie informative o forte disparità contrattuale) il rischio è che il procedimento produca un accordo formalmente valido ma sostanzialmente iniquo.

Un buon professionista dovrebbe domandarsi non solo se un accordo sia possibile, ma anche se possa essere realmente libero.

4. Quando occorre una tutela immediata

Esistono situazioni nelle quali il tempo della negoziazione non coincide con il tempo della tutela.

Pensiamo a:

* provvedimenti cautelari;

* sequestri;

* inibitorie;

* blocco di violazioni in corso;

* conservazione urgente delle prove.

In questi casi il ricorso al giudice rappresenta spesso il primo passo.

Ciò non esclude che, una volta ottenuta la tutela urgente, la controversia possa evolvere verso un procedimento ADR.

5. Quando serve una decisione pubblica

L’ADR è, per sua natura, riservato.

Questa caratteristica costituisce uno dei suoi maggiori vantaggi, ma può trasformarsi in un limite quando il cliente desidera:

* una pronuncia pubblica;

* l’accertamento ufficiale o formale di un illecito;

* un effetto deterrente verso il mercato;

* la tutela della propria reputazione.

In tali circostanze il valore della pubblicità della decisione può prevalere sulla riservatezza dell’accordo.

6. Quando il problema riguarda interessi indisponibili

Non tutte le controversie possono essere affidate all’autonomia negoziale delle parti.

Laddove siano coinvolti interessi indisponibili o limiti imposti dall’ordinamento, gli spazi di manovra dell’ADR si restringono significativamente.

Prima di valutare il procedimento più opportuno, è quindi necessario verificare che l’oggetto della controversia sia effettivamente disponibile per le parti: può essere a determinate condizioni e per ciò occorre crearle oppure occorre una leggera modificata legislativa o regolamentare affinché si realizzino le condizioni per poter disporre e quindi negoziare tali diritti.

7. Quando la scelta non è “ADR o giudice”, ma “quale ADR”

Uno degli errori più frequenti consiste nel considerare l’ADR come un’unica categoria.

In realtà esistono strumenti profondamente diversi.

Una controversia che non sia adatta alla mediazione potrebbe essere perfettamente idonea:

* ad un Arbitrato;

* ad una Early Neutral Evaluation;

* ad una Expert Determination;

* ad una Dispute Board;

* ad una procedura multi livello (es. mediazione - arbitrato).

La vera domanda, quindi, non è se utilizzare o meno l’ADR, ma quale procedimento sia più coerente con gli interessi delle parti.

È proprio questa logica di process design che ispira i modelli più evoluti di gestione delle controversie, come quelli sviluppati dal Patent Mediation and Arbitration Centre (PMAC) della Unified Patent Court, dall’Independent Redress Mechanism del Green Climate Fund, dall’Ombud delle Nazioni Unite, dalla Restitutiecommissie (Commissione per le Restituzioni di beni culturali del Governo olandese).

8. La vera competenza è saper dire “non è il caso”

L’evoluzione dell’ADR richiede un cambio di prospettiva.

Il professionista moderno non è colui che propone sempre mediazione o arbitrato.

È colui che sa progettare il percorso di gestione della controversia.

Talvolta questo percorso inizierà con un giudizio cautelare. Talaltra con una mediazione. In altri casi ancora con una valutazione tecnica indipendente, una ENE o un arbitrato o una decisione su una disputa su un dominio o un Expert Determination.

La qualità della consulenza non si misura dalla fedeltà ad uno strumento, ma dalla capacità di scegliere quello giusto.

Conclusioni

L’Alternative o, come meglio si dice, l’Appropriate Dispute Resolution non rappresenta l’alternativa alla giustizia.

Ne è parte integrante.

Proprio per questo motivo non deve essere proposta come una soluzione universale.

La vera cultura dell’ADR consiste nel riconoscere tanto i suoi punti di forza quanto i suoi limiti.

Un sistema moderno di risoluzione delle controversie non si fonda sulla contrapposizione tra processo e ADR, ma sulla capacità di selezionare, caso per caso, il procedimento più efficace, proporzionato e coerente con gli obiettivi delle parti.

In definitiva, la domanda che ogni professionista dovrebbe porsi non è “Come posso evitare il processo?”, bensì:

“Qual è il procedimento che offre a queste parti la migliore possibilità di ottenere una soluzione giusta, efficace e sostenibile?”

È proprio questa capacità di progettare il percorso di risoluzione della controversia (e non la preferenza aprioristica per uno strumento rispetto a un altro) che rappresenta oggi il vero valore aggiunto della consulenza legale e della moderna cultura dell’ADR.