🙇‍♀️Come prepararsi a Negoziare in una Mediazione

Dodici regole operative per assistere con efficacia i clienti

di Pierfrancesco C. Fasano

La qualità di una mediazione non si misura il giorno dell’incontro, ma nelle settimane che lo precedono.

Negli ultimi anni la mediazione ha progressivamente cessato di essere percepita come una semplice alternativa al processo, affermandosi quale vero e proprio strumento di gestione strategica delle controversie. Sempre più spesso le imprese, le pubbliche amministrazioni e gli operatori economici ricorrono alla mediazione non soltanto per ridurre tempi e costi del contenzioso, ma per costruire soluzioni che un giudice, per definizione, non potrebbe imporre.

Le controversie contemporanee raramente riguardano il solo accertamento di un diritto. Dietro una lite commerciale possono convivere esigenze di continuità aziendale, reputazione, governance societaria, mantenimento di rapporti commerciali, tutela di informazioni riservate, prosecuzione di investimenti, gestione di reti distributive o salvaguardia di asset immateriali.

Per questa ragione la mediazione trova oggi applicazione in un numero crescente di materie: controversie commerciali e contrattuali, societarie, proprietà industriale e intellettuale, trasferimento di tecnologia, distribuzione e franchising, appalti pubblici e privati, costruzioni, energia, concorrenza e antitrust, arte e beni culturali, joint venture, commercio internazionale, successione d’impresa, reti d’impresa e molti altri settori nei quali il valore economico della relazione supera spesso quello della singola domanda giudiziale.

In questo scenario cambia anche il ruolo dell’avvocato o del rappresentante professionale della parte in mediazione.

Il professionista non è più chiamato soltanto a predisporre la migliore strategia processuale, ma ad assistere il cliente nella scelta della soluzione più efficiente sotto il profilo giuridico, economico, organizzativo e reputazionale.

Preparare una mediazione significa, in definitiva, preparare una decisione.

Di seguito dodici principi operativi che possono aiutare ogni professionista negoziatore ad affrontare la mediazione con maggiore efficacia.

1. Credere nella mediazione

La prima preparazione è culturale.

È difficile accompagnare il cliente verso una soluzione negoziata se il professionista considera la mediazione una perdita di tempo o un mero passaggio burocratico, obbligato prima del giudizio.

La mediazione non sostituisce il processo. Lo integra.

Il processo attribuisce ragioni e torti; la mediazione costruisce soluzioni.

Nelle controversie economiche ciò significa poter preservare un rapporto commerciale, evitare l’interruzione di una fornitura strategica, ridefinire un contratto, modificare un assetto societario, proteggere informazioni riservate, mantenere una licenza, salvaguardare il valore di un marchio o di un brevetto, evitare un blocco produttivo o consentire la prosecuzione di un investimento.

Il professionista che assiste il cliente nella mediazione e crede nella mediazione trasmette fiducia al cliente e contribuisce a creare il clima necessario affinché la negoziazione produca risultati.

2. Passare dalla logica della vittoria alla logica della soluzione negoziale

Nel processo il difensore persuade il giudice.

In mediazione aiuta il cliente a decidere, a scegliere una soluzione negoziata.

La domanda non è più soltanto:

“Abbiamo ragione?”

ma anche:

“Qual è oggi la decisione migliore?”

Una vittoria processuale ottenuta dopo anni di giudizio può risultare economicamente meno conveniente di un accordo immediato.

L’avvocato o il professionista che assiste la parte in mediazione (es. commercialista, consulente del lavoro, il consulente in propretà industriale) deve quindi aiutare il cliente a valutare il rischio, i costi, i tempi, gli effetti reputazionali, la continuità del business, il valore delle relazioni commerciali e l’impatto complessivo della controversia.

La mediazione non richiede di rinunciare al diritto.

Richiede di affiancare all’analisi giuridica una valutazione economica, strategica o utilitaristica.

3. Comprendere il ruolo del mediatore

Il mediatore non è un giudice senza toga.

Non decide la controversia, non valuta chi abbia ragione e non deve essere persuaso della bontà delle tesi difensive.

Il suo compito consiste nel facilitare la comunicazione, far emergere gli interessi sottostanti, aiutare le parti a comprendere i rispettivi rischi e accompagnarle verso una soluzione condivisa.

Per questa ragione il rapporto tra il professionista che assiste il cliente in mediazione e mediatore deve essere improntato alla collaborazione.

Un confronto franco con il mediatore può consentire di individuare in anticipo gli ostacoli principali, comprendere le aspettative del cliente e favorire una gestione più efficace della procedura.

4. Preparare la mediazione molto prima dell’incontro

Le migliori mediazioni iniziano settimane prima della riunione.

Occorre ad esempio:

• definire con il cliente gli obiettivi,

• raccogliere la documentazione realmente utile,

• individuare i soggetti che parteciperanno,

• valutare la necessità di consulenze tecniche,

• concordare il calendario delle attività e

• chiarire quali informazioni possano essere condivise e quali debbano rimanere riservate.

L’accumulo indiscriminato di documenti raramente favorisce la negoziazione.

È molto più utile predisporre un dossier sintetico che metta in evidenza gli elementi fattuali e decisivi del conflitto.

La chiarezza è spesso più efficace della completezza.

5. Considerare la mediazione un investimento anche quando non produce immediatamente un accordo

Una mediazione che non si conclude con una transazione non può essere automaticamente considerata un fallimento.

Spesso consente comunque di comprendere meglio la posizione della controparte, verificare la disponibilità negoziale, ottenere informazioni utili, chiarire aspetti tecnici, ridurre incomprensioni o preparare il terreno per una futura soluzione.

Anche quando il giudizio prosegue, il confronto svolto in mediazione può migliorare la strategia processuale, orientare la raccolta delle prove o favorire accordi successivi.

Molti accordi vengono infatti raggiunti settimane o mesi dopo la conclusione formale della procedura.

6. Assicurarsi che partecipino i veri decisori

Una mediazione può funzionare soltanto se al tavolo siedono persone che abbiano il potere di assumere decisioni.

Nelle controversie societarie ciò può richiedere la presenza degli amministratori o dei soci.

Nei contratti internazionali possono essere necessari dirigenti con poteri di firma.

Negli appalti occorre spesso coinvolgere il responsabile del procedimento o il management dell’impresa.

Nelle controversie di proprietà industriale possono risultare indispensabili il responsabile IP, il direttore tecnico o il management commerciale.

Quando i poteri decisionali sono limitati o subordinati ad autorizzazioni esterne, tali limiti devono essere chiariti prima della mediazione.

7. Preparare accuratamente il cliente

La preparazione del cliente rappresenta probabilmente l’attività più importante dell’intera procedura.

Il professionista, assumendo le vesti del negoziatore, dovrebbe aiutare il cliente ad analizzare realisticamente:

• probabilità di successo nel giudizio;

• costi prevedibili;

• tempi del processo;

• rischi economici;

• impatto organizzativo;

• effetti reputazionali;

• conseguenze sulle relazioni commerciali;

• possibili scenari alternativi, positivi e negativi.

È opportuno appunto discutere il significato della BATNA (migliore alternativa all’accordo), della WATNA (peggiore alternativa) e della RATNA (alternativa realisticamente conseguibile).

Il cliente deve inoltre essere preparato agli aspetti emotivi della mediazione.

Le lunghe attese, l’incertezza, i momenti di apparente stallo, le offerte inizialmente insoddisfacenti e la mancanza di informazioni su ciò che avviene nella stanza della controparte fanno parte del normale sviluppo della procedura.

Conoscerli in anticipo riduce l’ansia e migliora la qualità delle decisioni.

8. Preparare il team

Le controversie economiche complesse coinvolgono raramente un solo professionista.

Accanto all’avvocato possono operare consulenti tecnici, commercialisti, consulenti finanziari, esperti di valutazione aziendale, consulenti brevetti, consulenti marchi, ingegneri, architetti o dirigenti aziendali.

È essenziale che l’intero team condivida la medesima strategia.

Messaggi contraddittori o valutazioni divergenti possono compromettere la credibilità negoziale dell’impresa.

La preparazione dovrebbe comprendere anche bozze di clausole transattive, simulazioni economiche, scenari alternativi e criteri oggettivi per la valutazione delle offerte.

9. Arrivare preparati ai numeri

La mediazione non vive soltanto di argomentazioni giuridiche, anzi tendenzialmente tali argomentazioni non entrano o sono residuali.

È fondamentale disporre di dati oggettivi.

A seconda della materia potranno risultare utili:

• perizie;

• valori di mercato;

• royalty comparabili;

• valutazioni aziendali;

• costi di sostituzione;

• dati contabili;

• cronoprogrammi;

• analisi economiche;

• stime dei danni;

• costi di completamento dei lavori;

• valutazioni artistiche;

• benchmark internazionali.

Quanto più la negoziazione si fonda su elementi verificabili, tanto minore sarà il rischio che venga guidata esclusivamente da percezioni o posizioni di principio.

10. Pensare oltre la sentenza

La mediazione permette di costruire soluzioni che il giudice non potrebbe mai imporre.

Le parti possono concordare, ad esempio:

• modifiche contrattuali;

• nuove licenze;

• cross licensing;

• accordi di coesistenza;

• ridefinizione della governance societaria;

• revisione di patti parasociali;

• piani di pagamento personalizzati;

• accordi di distribuzione;

• programmi di compliance;

• obblighi di riservatezza;

• escrow tecnologici;

• accordi di ricerca;

• nuovi appalti;

• affidamenti complementari;

• collaborazioni artistiche;

• joint venture;

• riorganizzazioni commerciali.

Il valore aggiunto del professionista negoziatore, che assiste il cliente in mediazione, consiste proprio nell’aiutare il cliente a individuare opzioni che vadano oltre la semplice contrapposizione tra accoglimento e rigetto delle domande.

11. Non avere fretta di concludere

Non tutte le mediazioni devono necessariamente terminare in una sola giornata.

Quando le parti hanno compiuto significativi progressi ma permangono alcuni aspetti da approfondire, può risultare utile programmare una seconda sessione.

Il tempo consente spesso di riflettere, acquisire ulteriori informazioni, coinvolgere altri decisori e maturare soluzioni più equilibrate.

La mediazione è un processo.

Non un evento.

12. Le quattro domande fondamentali

Prima di iniziare qualsiasi mediazione è opportuno interrogarsi su quattro aspetti essenziali.

I. Chi?

Il mediatore possiede competenze adeguate alla natura della controversia? Il suo stile è coerente con le esigenze delle parti?

II. Che cosa?

Qual è il vero obiettivo del cliente? Definire il giudizio, preservare una relazione commerciale, ottenere liquidità, proteggere un asset, riorganizzare un rapporto contrattuale o aprire nuove prospettive di collaborazione?

III. Dove?

La mediazione si svolgerà in presenza o da remoto? In una sede neutrale? Il luogo favorisce un confronto equilibrato?

IV. Quando?

La controversia è sufficientemente matura? È opportuno tentare subito una soluzione o attendere ulteriori elementi tecnici, economici o probatori?

Il momento della mediazione può incidere quanto la qualità della negoziazione stessa.

Conclusioni

La preparazione della mediazione non costituisce un’attività accessoria rispetto alla difesa giudiziale.

Rappresenta una diversa forma di consulenza nella quale competenze giuridiche, economiche, organizzative, negoziali e relazionali convergono verso un unico obiettivo: consentire al cliente di assumere la migliore decisione possibile.

Il professionista negoziatore moderno continua naturalmente a essere un interprete del diritto e un difensore in giudizio, ma è sempre più chiamato a svolgere anche il ruolo di consulente strategico nella gestione del conflitto.

Preparare una mediazione significa:

• preparare il cliente a comprendere rischi, opportunità e alternative;

• costruire un percorso decisionale consapevole;

• trasformare il conflitto da fattore di distruzione di valore a possibile occasione di riorganizzazione, innovazione e sviluppo.

In definitiva, la qualità dell’accordo nasce molto prima della firma del verbale.

Nasce dalla qualità della preparazione del professionista che assiste la parte in mediazione.