🆕 La Mediazione Trasformativa spiegata con un Caso amministrato da MFSD

dalla Redazione di Cooling Off, Rivista Digitale di MFSD

Oltre la risoluzione: le diverse anime della mediazione

Nel linguaggio comune, la mediazione viene spesso descritta come uno strumento per “chiudere una lite”. In realtà, la prassi, internazionale e sempre più nazionale, dimostra che la mediazione contemporanea è molto di più: un metodo flessibile, adattabile, influenzato o influenzabile dallo stile del mediatore, dalla cultura (non solo giuridica) di riferimento e dagli obiettivi concreti delle parti.

Nel tempo, la dottrina e la pratica professionale hanno progressivamente distinto tre principali modelli operativi: la mediazione facilitativa, oggi la più diffusa a livello internazionale; la mediazione valutativa, particolarmente presente in diversi ordinamenti europei e nordamericani; e la mediazione trasformativa, più rara ma non per questo meno efficace, anzi spesso capace di produrre risultati sorprendentemente stabili e sofisticati.

La mediazione facilitativa rappresenta il paradigma dominante nei principali centri internazionali. Organismi come CEDR nel Regno Unito, Singapore International Mediation Centre (SIMC), JAMS e numerosi programmi collegati alla mediazione commerciale internazionale privilegiano infatti un approccio nel quale il mediatore non suggerisce soluzioni né esprime valutazioni giuridiche vincolanti, ma facilita il dialogo, la comunicazione e la ricerca autonoma di opzioni negoziali.

Diverso è l’approccio valutativo, più vicino ad alcune tradizioni europee e statunitensi, nel quale il mediatore — spesso un professionista con forte esperienza tecnica o giudiziaria — può formulare considerazioni sui punti di forza e debolezza delle rispettive posizioni. In tale prospettiva si collocano, con differenti intensità, molte esperienze maturate presso camere arbitrali e centri ADR collegati al contenzioso commerciale o specialistico, inclusi numerosi programmi di court-connected mediation negli Stati Uniti e alcune esperienze europee in materia bancaria, assicurativa e societaria.

Più complessa, e per certi versi affascinante, è invece la mediazione trasformativa. Elaborata soprattutto nella dottrina nordamericana a partire dagli studi di Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger, essa non mira soltanto alla soluzione della controversia, ma alla trasformazione della relazione conflittuale tra le parti. L’obiettivo non è semplicemente “chiudere” il conflitto, ma modificare il modo in cui le parti si percepiscono reciprocamente, ricostruendo spazi di riconoscimento, cooperazione e capacità decisionale.

Facilitativa, valutativa o trasformativa: tre modelli, tre obiettivi diversi

In termini pratici, i tre modelli possono essere distinti anche attraverso esempi molto concreti.

Nella mediazione facilitativa, il mediatore aiuta le parti a dialogare senza entrare nel merito della fondatezza giuridica delle pretese. È il modello tipico delle controversie commerciali internazionali nelle quali le parti desiderano preservare rapporti economici e riservatezza.

Nella mediazione valutativa, invece, il mediatore può evidenziare rischi processuali, probabili esiti giudiziali, criticità probatorie o costi del contenzioso, inducendo le parti ad una soluzione più pragmatica. È frequente nelle controversie tecniche o ad elevato contenuto specialistico.

La mediazione trasformativa, infine, presenta caratteristiche profondamente differenti. In essa, il risultato non coincide necessariamente con il pagamento di una somma o con una rinuncia reciproca. Può tradursi nella creazione di nuove relazioni, nuove collaborazioni, nuovi progetti o nuove obbligazioni del tutto diverse rispetto a quelle originariamente controverse.

Il caso MFSD: quando una controversia sul diritto d’autore diventa un progetto condiviso

È proprio quanto avvenuto in un recente procedimento amministrato da  MFSD in materia di diritto d’autore, svolto integralmente online e conclusosi con esito conciliativo.

La controversia vedeva coinvolti tre soggetti: un ente culturale non profit, l’autore di un’opera editoriale e una casa editrice. Il conflitto riguardava la pubblicazione e l’utilizzo di contenuti collegati ad un’opera protetta da diritto d’autore, con reciproche contestazioni concernenti diritti di utilizzazione, obblighi contrattuali, profili reputazionali e richieste risarcitorie.

Dal punto di vista strettamente giuridico, la controversia avrebbe potuto concludersi attraverso una classica transazione economica: pagamento di somme, rinunce reciproche e chiusura definitiva del rapporto. In termini strettamente tecnico-giuridici, una transazione non novativa.

L’esito effettivo della mediazione è stato invece diverso.

Le parti, pur mantenendo ferme le rispettive posizioni giuridiche, hanno progressivamente costruito una soluzione nuova e creativa: il conflitto si è trasformato in un progetto culturale condiviso. L’accordo finale non si è limitato ad una compensazione economica, ma ha introdotto obbligazioni nuove rispetto al rapporto originario e persino rispetto alle domande formulate nella procedura di mediazione.

In particolare, la soluzione conciliativa ha previsto il finanziamento di iniziative culturali e formative, la creazione di nuove attività condivise, l’organizzazione di eventi e la definizione di obblighi collaborativi futuri tra soggetti che, fino a poche settimane prima, si trovavano in una situazione di aperto conflitto.

Gli indici della mediazione trasformativa: perché questo caso va oltre la semplice transazione

Questo rappresenta uno degli elementi più tipici della mediazione trasformativa: la controversia non viene semplicemente “chiusa”, ma ridefinita all’interno di una nuova architettura relazionale.

Gli indici che consentono di qualificare una mediazione come trasformativa sono molteplici.

Innanzitutto, l’accordo non si limita a distribuire costi o responsabilità pregresse, ma crea valore nuovo.

In secondo luogo, le parti recuperano capacità di cooperazione anche senza necessariamente condividere la stessa ricostruzione dei fatti.

Ancora, emerge un forte elemento di personalizzazione della soluzione: il risultato finale non sarebbe stato ottenibile attraverso una decisione giudiziale.

Nel caso amministrato da MFSD, ulteriori elementi distintivi possono essere individuati nella:

• nella pluralità delle parti coinvolte,

• nella natura reputazionale e culturale della controversia,

• nell’assenza di una pura logica monetaria e soprattutto nella costruzione di obbligazioni orientate al futuro anziché esclusivamente al passato.

Transazione novativa e impatti pratici: il ruolo del mediatore, degli avvocati e dell’organismo

Tale dinamica produce effetti significativi anche sul piano tecnico e gestionale.

Dal lato del mediatore, una mediazione trasformativa richiede competenze differenti rispetto ad una mediazione tradizionale. Non basta facilitare uno scambio economico: occorre gestire interessi reputazionali, relazioni personali, componenti emotive e possibilità creative di ridefinizione del rapporto.

Anche gli avvocati assumono un ruolo diverso. In queste procedure, il legale non opera soltanto come interprete delle pretese giuridiche, ma come architetto di soluzioni. Diventa essenziale la capacità di tradurre interessi economici, culturali o reputazionali in obbligazioni giuridicamente sostenibili.

Dal lato dell’organismo di mediazione emergono poi ulteriori profili di particolare interesse.

Quando l’accordo introduce obbligazioni nuove e differenti rispetto al rapporto originario (come finanziamenti, collaborazioni, attività future o prestazioni ulteriori) è configurabile una vera e propria transazione novativa. In altri termini, il contenuto dell’accordo supera e sostituisce il perimetro originario della lite.

Questo fenomeno può produrre conseguenze anche sotto il profilo amministrativo ed economico della procedura. Infatti, il valore inizialmente dichiarato dalle parti nella domanda di mediazione e nell’adesione potrebbe non riflettere più l’effettiva portata economica e patrimoniale dell’accordo conclusivo.

Ne deriva che, in alcune ipotesi, l’organismo di mediazione potrebbe essere chiamato dalla normativa (DM Giustizia n. 150/2023) a valutare una rideterminazione del valore della procedura e delle relative indennità applicabili, specialmente quando la soluzione conciliativa incorpora obbligazioni economicamente più ampie o strutturalmente differenti rispetto alle originarie domande.

Si tratta di un tema ancora poco esplorato nella pratica italiana, ma destinato ad assumere crescente rilievo nelle mediazioni complesse, multiparte e ad elevato contenuto creativo.

Si evidenzia poi che se si fosse al di fuori di una procedura di mediazione, l’esito di un accordo su una controversia insorta sarebbe una transazione novativa, e per ciò sarebbe assoggettato dall’Agenzia dell’Entrate a tassazione, in particolare ad Imposta sul Valore Aggiunto ed obbligo di emissione di fattura (Corte di Giustizia del Veneto, con la sentenza n. 276 del marzo del 2026, sezione 1 (presidente Risi, relatore Casagranda).

La sede protetta dalla normativa sulla Mediazione esonera i partecipanti da tali obblighi grazie ai benefici fiscali concessi dal Legislatore.

La mediazione come laboratorio di relazioni: conclusioni e suggerimenti pratici

La controversia amministrata da MFSD dimostra, in definitiva, che la mediazione non è soltanto uno strumento deflattivo del contenzioso: puo’ diventare un vero laboratorio negoziale capace di generare nuove relazioni, nuove opportunità e nuovi modelli di gestione del conflitto.

Per gli avvocati, ciò implica la necessità di sviluppare competenze negoziali sempre più avanzate, superando una visione esclusivamente processuale e giuridica della controversia. È utile, sin dalle prime fasi della procedura, esplorare interessi non immediatamente monetizzabili: reputazione, continuità relazionale, obiettivi culturali, esigenze organizzative o progettuali.

Per i mediatori, invece, la sfida consiste nel riconoscere quando il conflitto contiene potenzialità trasformative. Ciò richiede:

• ascolto attivo,

• gestione avanzata delle dinamiche emotive e

• capacità di accompagnare le parti oltre la rigida struttura domanda-risposta tipica del contenzioso.

Anche gli organismi di mediazione sono chiamati ad evolversi. Procedure sempre più sofisticate richiedono:

• strutture amministrative flessibili,

• sensibilità nella gestione del valore della lite e

• capacità di supportare accordi complessi, multiparte e ad alto contenuto creativo.

Perché, talvolta, il miglior risultato di una mediazione non è la fine del rapporto tra le parti, ma il suo inatteso inizio.